張惠東（Pasuya）

現職：國立臺北大學法律學院助理教授

自介：現任臺北市政府法規委員會法規委員、東吳大學法學院兼任助理教授、臺灣能源法學會常務理事、臺灣文化法學會常務監事、法務部司法官學院講座；曾任月旦法學雜誌副總編輯、淡江大學公共行政學系兼任講師、法國馬賽大學行政研究中心（CRA）外國人研究員、臺法比較法學會會長。

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原住民族傳統領域與私有財產財產權 —創設「原住民族傳統領域役權」的嘗試

前言

 

近日由原住民族委員會（以下稱原民會）所發布之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」（以下稱劃設辦法）中，規定原住民族傳統領域限於公有土地，引發許多爭議。原民會的主要顧慮在於認為，若傳統領域將私有土地劃入原住民族諮商同意權的行使範疇內，將會限制人民受憲法所保障的財產權，而劃設辦法並非法律位階的法規範，依據「法律保留原則」，這樣的規定可能違法。

 

但反對此一定義的一方則認為，傳統領域範圍之劃設，應回歸其本來的意義（註1），本來並無法律上公有私有土地之區別；倘若有此區分，將導致在私有土地之開發案，即使位於原住民族的傳統領域內，原住民族亦將因劃設辦法之規定，導致無從行使諮商同意參與分享權，因而對此無權置喙。

 

我們在許多歷史文獻中便可以看到對各族傳統領域空間範圍之紀錄。例如，關於泰雅族之分佈，從日治時期的「台中州埔里與其東方花蓮港萬榮的一線以北[…]，在北台灣一帶山地，這一族沿著濁水溪、大濁水溪、立霧溪及木瓜溪主、支流兩岸山坡地居住，從海拔數百公尺垂直分布到海拔五千公尺高度[…]」（註2）；而透過日本學者於日治時期針對各族群的移動分布的調查所繪製的地圖，也讓我們易於了解傳統領域之所在，例如鄒族的移動與分布圖，可參見《台灣原住民族移動與分布》（註3）；在日治時期的官方資料方面，也可見到涉及傳統領域所佔面積大小之記載，如台灣總督府所出版之「台?統治概要」一書中即有以下之描述：「[…]高砂族?本島??面積?四割四分強?占??中央山脈地帶?特別行政區域??蕃地內?居住?[…]」（註4）；在伊能嘉矩所著的《台?蕃政志》一書中，也有關於立石以界定番界之敘述（註5）。

 

本文將針對傳統領域劃設後，原住民族依據現行法制之規定，能享有何種權利或利益（壹），以及倘若因傳統領域之劃設，導致私有土地之所有權人之財產權受有限制時應如何解決，提出法律上的嘗試（貳）。

 

壹　傳統領域中的權利實踐與適當補償

 

私有財產權受到憲法、法律的保障，而憲法上所保障的基本權利，實際上會「長成什麼樣子」，必須透過法律之規定內容才能具體形塑，人民才得以依據法律享受權利、負擔義務。現代社會中基於「所有權負有社會責任」的觀念、「社會連帶」（Solidarité sociale）的理念，以及憲法第23條之規定，財產權一方面透過法律的具體規範而實踐，但另一方面也受到相當的限制（註6）。

 

大法官在釋字第400號解釋之解釋理由書中即已闡明：「所有權之行使仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制」，也因此我們必須釐清的觀念是：財產權並不是一個「絕對而不受任何限制」的基本權利，「因原住民族行使諮商同意參與分享權，導致私有土地所有權人的財產權受到限制」，也並不是憲法上或是法律上所禁止的事；我們更應該有的理解是：如果人民的私有財產權受到國家的限制或侵害，則應該給予補償或賠償。

 

國家立法機關制定原基法，授權原民會制定法規命令，使原住民族諮商同意參與分享權之行使範圍得以確定，原住民族於此一範圍內行使其法定權利，乃是基於公益之理由，倘若因而限制人民的權利，國家應予補償。如釋字747號解釋中（土地所有權人因公路穿越地下得請求徵收地上權案）大法官所指出的：「人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。需用土地人[...]之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，[...]土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。」在此，我們先不進入本號解釋的脈絡去討論，而僅取其主要意旨：若國家限制人民財產權，逾越所有權社會責任所應忍受之範圍，將形成個人之特別犧牲（Sonderopfer），國家應予適當補償（註7）。

 

因此，若出於公益之考量，私有土地並非絕對不可劃設為傳統領域。質言之，依法令劃設私人土地為原住民族傳統領域，致使私人之財產利用受有限制時，因已形成該私人利益之特別犧牲，因此國家機關應依法辦理徵收某些權利，或依其權利受侵害之程度，給予該私人相當之補償。在此應了解的是，「徵收」的樣態並不是只有一種「把土地整個買下來」的方法而已，也可以徵收地上權即可；而在政府補償私人之各項權利人之後，原住民族取得相關物權之權利，並於傳統領域之該土地範圍內設定相關之物權。

 

貳　「原住民族傳統領域役權」創設可能性

 

我們必須先了解，究竟原住民族傳統領域的劃設，在現行的國家法律上，涉及了哪些相關權利？才可能知道這些權利的行使，可能會如何影響私有土地所有權人的財產權。本文整理現行法律及法規命令等規定，原住民族得於傳統領域範圍內行使之權利有：諮商同意參與分享權、狩獵權、採取森林產物權、造林護林等業務之優先執行權、其他與傳統領域相關之利用、保存等權，分述如下：

 

1.諮商同意參與分享權：分別規範在原住民族基本法（以下稱原基法）第21條（註8）、原基法第2條第5款（註9）、諮商取得原住民族部落同意參與辦法（以下稱諮商辦法）第3條、諮商辦法附件等法規範內。

2.狩獵權：分別規定在野生動物保育法第21條之1第2項、原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條、原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第6條附表。

3.採取森林產物權：規定在森林法第15條。

4.造林護林等業務之優先執行權：規定於森林法第38條之1第2項。

5.其他相關權利：如與傳統祭儀、祖靈聖地、文化傳統習慣等與傳統領域之利用與保存有關之權利。

 

我們延續觀察原住民族於傳統領域上可能行使之權利，依現行法下既有的相關規範，可能涉及的物權如下：

1.民法第832條之地上權（在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權）；

2.第850-1條之農育權（在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權）；

3.第851條之不動產役權（以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權）等等。

 

當然，我們可以針對不同時期、不同的傳統領域種類，分別設定計有之法定地上權，但如此一來，不免紛雜。因此，除了利用目前既有的法定物權種類外，若能創設一種新的物權—「原住民族傳統領域役權」，把原住民族在傳統領域中所需行使的權利內容，以立法的方式，制定進入民法物權編以及相關之法律規範（如土地法規）當中，同時國家透過對私有土地所有權人進行適當地補償的方式，設定原住民族傳統役權，則或許更能妥善處理私人土地與傳統領域之間，在財產權保障問題上的緊張關係。這樣的創新立法的優點在於，無需分別設定多個物權，來滿足原住民族於傳統領域中權利行使之需要，而以一個「原住民族傳統領域役權」來涵蓋即可。

 

而我們也可以觀察到民法第850-1條第二項但書關於農育權之規定，農育權本定有法定期限（20年），但在「以造林、保育為目的或法令另有規定者」即不受限制，這裡的「法令另有規定」，亦為傳統領域的法制化（不論是進入民法或另以其他法令規定）作業，埋下了伏筆。

 

結語

 

現代國家對於人民有保護義務。對於國家體制內，人民與人民之間的權利義務衝突，更應該承擔起調整彼此權益的責任，這裡所指的國家，包括了中央（行政權、立法權、司法權、考試權、監察權）與地方（直轄市、縣市、鄉鎮市區）在內。

 

本文從實證法的角度來觀察，原住民族於傳統領域中所可能行使之權利有哪些，而這些權利的行使，又是否會侵害或限制位於傳統領域內之私有土地所有權人之財產權？傳統領域之劃設與財產權倘若有衝突，應該如何解決？除了既有的法制（包括國家應予補償或徵收）之外，也提出了「原住民族傳統領域役權」的構想，透過立法創設新的物權來解決此一問題。

 

原住民族轉型正義的過程中，國家與人民之間、人民與人民之間的權利義務的調整，一定會遇到困難；而正就是因為我們知道會存在著這樣的困難，我們才更需要具有公權力的國家來進行這樣的事務，這也是國家所無可逃避的責任。