中日1895年簽訂「馬關條約」，關於割讓地原住居民的國籍問題規定在第5條，依中國版本：「本約批准互換之後，限二年之內，日本准中國讓與地方人民願遷居讓與地方之外者，任便變賣所有產業，退去界外，但限滿之後尚未遷徙者，酌宜視為日本臣民。」據此，割讓時居住於臺灣的人民，於兩年內可選擇其國籍，兩年猶豫期一過，日本將依其方便而視其為日本帝國臣民。不過從文義而言，所指稱的割讓地原住居民，是否涵蓋本文所探討之當時被視為「未開化民族」的高山族原住民，並不明確。

 

日人所持見解

針對臺灣高山族原住民地位之議題，最早的法學理論探究，應該是後來主持臨時臺灣舊慣調查會、編纂「蕃族調查報告書」及「蕃族慣習調查報告書」的岡松參太郎的意見。其認為：該地之住民，係指服從於清國主權之該地的住民，而不包括「生蕃」。亦即，清國從來就視生蕃為化外之民，繼承清國主權的日本帝國亦然。

而臺灣總督府參事官持地六三郎，是以有無「服從於帝國主權」以及「開化程度」作為高山族原住民是否成為日本帝國臣民之主要依據。

1906年4月，佐久間左馬太就任第五任臺灣總督；這項任命乃是欲藉其過去在牡丹社事件中擊敗臺灣原住民的經驗，謀求早日掃蕩，促進「蕃地」富源及經濟的開發。同年，與總督府關係密切的《臺灣慣習記事》雜誌推出了「生蕃人的國法上地位」徵文比賽，結果第二、三等獎之論述分別主張：「生蕃人非臣民，但有法律上之人格；日本只不過因其是住在領土內的人類，而特別加以撫育教化」、「生蕃在現行法令規章下，依馬關條約兩年猶豫期，未離開臺灣者即有日本臣民之身分、有權利能力」，一等獎則從缺，顯然上述兩種說法都不足以滿足這次徵文比賽的目的，亦即提供總督府作為統治政策的說帖。最後乃由審查委員安井勝次撰寫意見，某程度揭示總督府的「標準答案」：「決定生蕃人是否為日本國民之前，必須先確定生蕃是否曾經為清國國民……生蕃人在清治時期雖為化外之民，但倘若將來服從政令，完全受教化而與現今之熟蕃人無異，則應以特別法給予國籍。……至於生蕃人有無人格？……畢竟人格係指在法律所承認的範圍內之人格而已。生蕃自古以來常被統治全臺之政權置於法制之外，因此生蕃人雖係自然人，但不能謂其具有人格。」至此，安井對於當時日本統治下的高山族原住民（不包括平埔族人），做出了最直接了當的描述：「生蕃係化外之民，在我國領土上橫行的野獸而已。」

在那個年代，只在乎「依法律詞彙、進行法律程序」的形式意義法治，並不將於今可能被提出之「維護被統治者利益」或「尊重多元文化」等當作是法治追求的實質目的，於是就用法律理論解釋出「對原住民族可不依法律統治」的結論。這個結論，毋寧是為了合理化日本政府統治上的需要。

 

日治初期政策

日本政府沿襲中國清朝政府對臺灣原住民族依文化上「生」或「熟」，亦即是否接受漢族文化，而分別對待的作法，區隔出仍保有其固有文化的高山族原住民，而施以特殊的統治。以下先略加說明「蕃人事務」主管機關的組成與權限。

 

1.否定特殊立法的必要性：廢棄「生蕃刑罰令」草案

 

日治初期，由於仍有漢族武裝抗日，故原住民族並非統治當局所關心的重點，統治方式也仍在摸索中。最初係仿效清治時期以綏撫、贈與物品等加以籠絡的方式，建立一時性的敷衍措施。1896年4月?令第93號公布「臺灣總督府撫墾署官制」，首先明文將蕃地劃為特殊行政區域，由撫墾署治理，此為日治時期蕃地特別行政區域之起源。

其後高山族原住民事務漸由警察部門接管。1897年，乃木希典總督對臺灣總督府官制加以調整，原本管轄蕃地的機構「撫墾署」，在制度變革後權限日漸被警察所取代。到了兒玉源太郎總督、後藤新平民政長官時期，樹立了臺灣統治前期的警察政治模式。1889年6月，撫墾署廢止，在廳與縣之下設立辦務署，辦務署下設第三課「蕃人蕃地」，主管蕃地蕃政事項。1900年 2 月時，理蕃事務移由拓殖課、警務課、保安課分別主管。

日治之初，對高山族原住民應如何適用法律，尚無定論。1896年〈撫墾署長心得要項〉表示：「總之，在對蕃民經驗不足，不能詳細瞭解蕃地實情的今日，對於各地性質不同的無智蠻民，難以訂立一定之方針。因此各撫墾署應詳細調查可以永久適用之一般政策報告本部，然後參酌各地情況，期以日後訂定適當之法。」質言之，亦並非採取放任政策。當時各地方行政機關對如何處理高山族原住民犯罪感到困惑，如1896年臺中縣知事就曾詢問總督府民政局長，對於已知悉殺害漢人的原住民犯罪者，應勸說蕃社酋長交出加害人，抑或直接將加害人逮捕？換言之，是應尊重蕃社傳統的權威（酋長）與固有規範，抑或是可直接以國家權威依日本現代式法律介入呢？結果1896年民內第143號的〈生蕃人處分方之件〉，竟回答兩者皆可。

模稜兩可的答案終非解決之道。1897年4月，在五指山撫墾署管轄內之蕃地，有高山族原住民襲擊腦寮，殺害日本人腦丁。該署長之處分是依蕃社慣例，向該高山族原住民徵收珠珺，並給予訓誡。但是5月又再次發生高山族原住民殺害日本腦丁事件，殖產局也認為行兇事件漸次有可能是出自故意，要求撫墾署重新調查。內務部長杉村（警方）也提出意見，認為高山族原住民好像被置於法律之外，官廳僅僅徵收珠珺就免處其罪。

殖產局長否認將高山族原住民殺戮行為視作習慣、置於法律之外；但認為高山族原住民乃「等同無智文盲白癡瘋癲的無能力者」，目前尚無可適用於無能力者的法律，即使有之，相信亦難奏效。就文明國刑法之構成犯罪及其性質而言，不能對無能力之犯罪「蠻人」處以適用於具備普通知識者犯罪的刑法，文明國在高山族原住民達到具備普通智識的時期之前，皆不應為之；因此，若以疏虞懈怠或過失殺傷等罪名加以處罰，都可謂濫用法律。此乃日本官方文件中首件關於原住民族係「無能力者」的論述，最後民政局也以殖產部之意見為當。亦是首度正式的在官方見解上，表達了對於高山族原住民之行為不適用日本現代型刑法。

由於對於改正高山族原住民殺人風俗尚不見成效，終於在1897年9月，內務部長杉村提出了「生蕃刑罰令」草案；然而草案當中完全看不到原住民族傳統的制裁規範的影子。原住民族傳統的制裁種類，原則上有復仇（針對非同族）、懲罰與贖財，因此像是「出草」的復仇行為，在原住民族傳統中並非不正行為，但在此草案中卻不加以區分，全視為非法；此外，刑罰之一的「拘禁」（即現代刑法中的自由刑），和原住民族傳統的閉居（自行至遠離村落之地，暫時不與族人來往，以之為反省）或放逐，也有所差異，可謂欲排除原住民社會傳統制裁型態，而強力地導入國家統治權與現代型國家法。

   根據《理蕃誌稿》記載，1897年9月總督命令所屬官僚組織「生蕃取締方法調查委員會」，對該「生蕃刑罰令」提出了決議：「不另行制定蕃民懲罰法，現行帝國刑法適用無疑，並由當局在法律規定範圍內為臨機處分。」認為無特別訂立「生蕃刑罰令」的必要。不過既然「帝國刑法適用」，怎能再由統治當局就個案「臨機處分」？唯一不相矛盾的解釋，或許正是決議做成者的認知，就是對於被稱為「生蕃」的高山族原住民，不適用以「法治」為當然之理的前述現代法學理論。

 

2.可排除一般法律之適用：依1900年內訓第1號

1897年以降，「生蕃是否適用帝國刑法」繼續成為討論話題。首宗刑事訴訟案件發生於1897年3月。該案中，軍隊逮捕了涉嫌共謀殺人罪之高山族原住民，交由恆春地方法院處理，但由於犯罪嫌疑人脫逃，造成軍方不滿，故要求法院說明。

另一件發生於1898年10月，係臺東廳高山族原住民?????（15歲）因竊盜事件被檢察官提起公訴，臺南地方法院以其「有辨別是非之能力」，判處重禁錮 15 日附加監視6個月。然臺南縣知事認為被告乃高山族原住民，有撫育上必要，故請求臺南地方法院發送有關高山族原住民判決之謄本，並指出將高山族原住民等同於普通人民而置於刑法之下，有調查和斟酌之必要。

接著，臺南地方法院於1899年4月，對臺東廳高山族原住民殺害「本島人」（含漢人與平埔族人）之案件，適用「匪徒刑罰令」予以判刑，高山族原住民被告中有1人判處無期徒刑、1人重懲役9年、3人重禁錮 2年，僅有1人因犯罪時僅13歲，被認為無辨別是非之能力，判處無罪。

可見日治之初，理蕃政策尚未明朗化時，一般刑法（當時亦稱「普通刑法」，即指帝國刑法），甚至是實際上為漢人武裝抗日而制定的匪徒刑罰令，皆被法院無差別地適用於高山族原住民。但是法院的依法裁判，卻引來地方行政機關對此一作法是否妥適的質疑。

臺灣總督府後來決定出手，制止司法機關繼續無差別地適用法律來處理高山族原住民被告的刑事案件，1900年做出了重要的內訓第1號「關於生蕃人犯罪起訴之件」：「起訴蕃人犯罪事件，檢察官長應向臺灣總督申請且受其指揮。」理由為：「蕃人現下猶如治外之民，若不另設特別法規，則犯罪時不得不依照普通刑法處罰，雖然最近法院對一二件蕃人之犯罪適用普通刑法，實出於不得已。但對於無能力理解何謂刑罰的蕃人適用一般法律，無論實際上或理論上而言，皆不合宜。因此在制定一般取締法規之前，針對其犯罪應盡量採取委由行政處分之方針，以使檢察官不立即起訴。」

此號內訓正式確定了：關於高山族原住民的處罰，非全然由司法體系內的檢察官依據法律進行司法判斷，而應由行政機關（臺灣總督府）本於行政上需求為最終決定，亦即當時所稱的「委由行政處分」。

行政機關之不願司法機關依一般刑法強力制裁高山族原住民族，特別是當刑案的加害人與被害人不涉及高山族原住民族以外之人時，乃因顧及此可能引發其不滿而衍生出抗日行動，「徒增」其統治成本。

 

3.由警察機關依行政需求為裁量：依1906年的通牒

1906年，臺東廳未事先經過總督府方面（警察本署長）同意，即向檢察官詢問應否移送一件高山族原住民殺人案件，蓋此件並非純然的「蕃害」（出草），而僅是一般殺人案件。警察本署長聞知此事後，表示反對該項移送，但檢察官方面則要求移送，後來並決定不起訴。如此一來似乎造成機關間權限的混亂，故1906年3月19日總督府民政長官對管轄高山族原住民或蕃地的各廳長，發出「蕃人犯罪事件處理之件」的通牒，表示：「蕃人犯罪事件，從來採取付諸行政處分之方針，但今亦有蕃人殺人事件而徵求檢察官之意見者，以致發生紛議。今後辦理蕃人蕃地處分發生疑義，請先徵求警察本署長之意見後處理。」連刑事案件是否移送司法機關偵辦都須先經行政機關同意，可謂更進一步地漠視明治憲法上「法律的支配」之要求。

 

理蕃五年計畫後：被納入國家統治

就在法理上、實務上皆不必受現代法治之拘束的情形下，日本當局展開了對高山族原住民族的軍事征服行動。佐久間總督於1910年策劃以軍警圍剿的「理蕃五年計畫」（1911-1915 年），搜收銳器彈藥以解除高山族原住民武裝，並掠奪高山族原住民堅守的蕃地迫令其歸順，否則予以懲罰或討伐。果然，1915年理蕃五年計畫結束後，日本已控制大部分的蕃地；1920年北蕃全部平定，1922年之後，除高雄州旗山郡布農族外，蕃地已幾無反抗。也因此 1920年為臺灣地方行政區劃時，得以將蕃地劃入州廳管轄範圍內（但仍非屬普通行政區域）。

理蕃五年計畫後，高山族原住民族已被納入日本當局的有效統治之下，過去認定生蕃非帝國臣民、不適用一般法律的理由之一：「生蕃為治外之民」（未臣服於帝國之統治），此後已不存在。1920年代，某理蕃部門的官員認為已歸順的高山族原住民應屬於持地六三郎所提出的「生蕃、化蕃、熟蕃」分類中的「化蕃」，而不再是「飛禽走獸」的生蕃，並且認定其為日本帝國臣民。

但是如此一來，先前被排除於一般法律適用之外的情形，是否也隨之改變呢？1920年8月內訓第5號規定：「明治 33 年（1900年，筆者註）1 月內訓第 1 號，不適用於行政區域定住高山族原住民之犯罪。但起訴後事件確定時，應添付判決謄本將其要旨報告之（即總督，筆者註）。」開放了一般刑法與刑事訴訟法對於一部份高山族原住民的適用空間。相關的文獻資料顯示，1920年之後，居住於普通行政區域之高山族原住民的刑事案件起訴與否，可不經由總督同意，而直接由檢察官起訴；但其他不涉及起訴與否，例如根本未移送給檢察官的案件，仍得由行政機關自行決定。故縱令普通刑法的適用範圍擴大，但並非從此居住普通行政區域的高山族原住民完全依照一般刑法處斷。是以日治時期，對於居住普通行政區域內的高山族原住民而言，法治仍未被貫徹。

 

霧社事件後至戰爭末期：欲漸次適用一般法律但終未實現 

1930 年發生霧社事件，震動全臺與日本朝野，總督府的殖民地統治體制為之動搖；也引起了統治當局對理蕃政策進行根本方針的檢討。此後的理蕃政策，由過去的武力鎮壓，轉換為「教化」的同化政策，並強調徹底「一視同仁」，「蕃人」也改稱「高砂族」。高山族原住民在1930年後被進行更為深刻的「日本化」，甚至志願負擔兵役。

當時的第59次帝國議會曾就「蕃人特別立法」有所討論，但一直未加以實現；1938年，警務局理蕃課長宮尾五郎再度對此議題表示意見，認為「高砂族仍不適用一般法律」，「因為根據各法令之立法趣旨，蕃人皆非其對象，蕃人的傳說、思想、情感、其他生活態樣皆相異，無遵守一般法律之適格。」但有兩個可行之方向，其一是制定新的法律來加以適用；其二乃盡力啟發彼等之文化，促進其具有遵守法律之能力，漸次適用一般行政法令與刑事法令。

然而，「漸次適用一般法律」政策，卻要到 1945年第二次世界大戰的末期，才正式被日本統治當局所確定。戰爭最末期，太平洋戰爭炙烈，日本戰況也更加吃緊，相形之下，越需要臺灣人民的協力，於是採取了各式各樣的懷柔政策。1945年臺灣總督府財務局長高橋衛在眾議院接受質詢時表示：「恰好今年是領臺五十周年，以把十年完全結束在蕃地的特殊行政，編入到一般的普通行政區域之計畫，當做其紀念事業之一。吾等打算漸次推進這些政策。」臺灣總督府並宣示「將來應適用一般法令」，已有加速使蕃地納入普通行政區域並適用一般法律的想法。但據此亦可知，一直到1945年日本統治臺灣結束為止，對於高山族原住民及蕃地仍然未適用一般法律。

戰後，來不及實施的「應適用一般法令」政策，基本上由接收臺灣的中國國民政府加以沿用。新的來自中國的國民黨政權，不知或不在乎絕大多數高山族原住民在日治時期並無現代法治經驗，不待一定的過渡期間，於1945年立即對其適用與戰前日本法同屬現代型法制的中華民國一般法律。其結果，造成原住民族文化與認同的漸次被弱化。按僅以對高山族原住民施行一般法律即為已足，原是一種相當形式主義的法治觀，忽視了該等一般法律的實質內涵可能未顧及原住民族的文化條件與發展所需，以致全面適用的結果是原住民族的全面受傷。

 

有關惡行的制裁

日本統治臺灣50年間，對於高山族原住民乃是由行政權擬訂並執行各時期的統治政策。儘管沒有任何法律條文明確地將高山族原住民排除於法律的適用主體之外，但透過學說的討論、各項總督府以及各行政機關的內部規定（內訓、通達），使得法律始終未曾是統治的準則，依據行政機關的自由裁量行事才是其統治的原則與方針。

  對於高山族原住民惡行的制裁，大概可分「進入司法體系適用一般法律」、「行政機關自為裁量」、「依部落傳統習慣或社內規約」等三種類型。但進入司法體系者少之又少；後兩者才是處理高山族原住民惡行的主要手段。

 

1.行政機關自為裁量

  日治時期以州廳為地方行政單位，「理蕃」政策亦如此，係依地方行政區劃，而非依各部族為區分。而臺東廳除高山族原住民人數最多之外，其主要的原住民族群阿美族，絕大多數也都居住於普通行政區域，與漢族混居，因此在理蕃行政上，臺東廳可說具有特殊且重要的地位。

  臺東廳最初在蕃社內所施行的制裁，係本於原住民族自身的習慣，採取「依存習慣主義」；直到1908年臺東廳長向各支廳長發布內達，警第5325號之2 的「蕃人懲罰內則及施行手續之件」，改採具有官方強力介入性質的斷然壓制主義，制訂依行政上處分為制裁時可參考的基準，甚至可針對惡質行為課以死刑，乃全臺各州廳唯一之例。

 「蕃人懲罰內則」並沒有行為與罪刑相對應之規定，僅可謂是規定行政官廳與警察之權限，與現代型法律相距甚遠，但至少對於地方機關所能為之制裁，有了明文的規定，已可說是最接近現代型法律的規範。

  而就在制訂「蕃人懲罰內則」後，對於普通行政區域內的高山族原住民，已改變原本之依原住民族習慣施予制裁，除重要事件外，原則也是依上述懲罰內則來處罰。但值得注意的是，該懲罰內則在1921年即被限縮至僅限於居住於普通行政區域的高山族原住民。依1921年6月15日東警蕃第738號通牒「關於居住於蕃地的蕃人處罰之件」：「居住於蕃地的蕃人之處罰，不依據明治41年……蕃人懲罰內則，全受廳長之指揮。」

  餘如高雄州、花蓮港廳、臺中州、新竹州、臺北州、臺南州等，並無類似臺東州之「蕃人懲罰內則」等成文化之規定，此現象固然由來於日本統治當局不願採取將拘束統治者自身的「法治」模式，但亦部分因為「法治」模式本非原住民族固有文化所擁抱的生活方式或理念，故原住民族對其之不存在並無切膚之痛。

 

2.依部落傳統習慣或社內規約

  傳統的部落習慣，也被納入（日本）國家行政機關的管理底下，但相當程度仍可視為具有「自治」性質。

  臺東廳於日治初期推動以高山族原住民各社習慣為基礎，並由頭目例會進行協議的社內規約，乃日治時期最早出現的社內規約，自治程度也最高。

  高雄州於1923年也曾創設有「社內規約」，表面上看似自治，但是蕃社社長的權力，實際上為該蕃社駐在所的警察官吏所行使，故基於社內規約所為之制裁，事實上做成裁決者乃國家的官員。

  1930年霧社事件後，臺灣總督府於1931年12月公布「有關理蕃政策大綱之件」，採取「教化」的同化政策。雖然原住民族的傳統規範透過社內規約進行了某程度的成文化，但在當時關於高山族原住民族的統治不適用憲法上法治原則的前提下，始終沒有進行「法律化」。

 

現代法治與高山族福祉之關係

  長達半世紀的日治時期，關於高山族原住民族的統治事務被排除於憲法上法治原則之外，且原則上不適用一般法律。雖如上述，現代型法律概念或制度仍可能透過統治高山族原住民族的基層行政單位，如警察，而滲透到在國家統治高權所控制下的高山族原住民社會，其固有規範╱習慣則可能被行政機關所接納或排斥或某程度轉化，故不能謂日治下高山族原住民全然未接觸現代式的╱近代西方的法律觀念。但是，由於日本殖民統治權威對於推動現代法治的消極態度，原住民族受其影響的程度，的確是非常有限。

  相對的，自日治之初（1897）即被視為國民、法律上稱「本島人」（社會上稱「臺灣人」）的漢人與平埔族人，因其在國家法上應適用憲法上法治原則，使得到 1920年代時，已有一群了解現代法治（縱令只是形式意義的法治）之意涵的本島人知識菁英，要求政府必須將已書寫在憲法和法律上的人民自由權利，「還給」人民。「法治」儼然成為其透過法律上論戰或法庭鬥爭，以爭取個人或我族利益的一項「武器」。

  反觀高山族原住民，從1930年代以後，才由於同化政策的考量，被施以夾帶現代知識的日語教育，而1945年日本統治即告終止，日語世代尚未茁壯即腰斬。在此情形下，難以在日治時期即展開以現代法治爭取權益的政治運動，蓋仍欠缺足以運用現代型法制及法理論來進行法律論戰的高山族原住民知識菁英。可能一直要到1980年代，才有戰後始接受夾帶現代知識華語教育的某些原住民知識菁英，理解並運用法治理論爭取原住民族利益。相較於在臺灣的漢族已晚了60年，步履也更加艱辛。

  不過，其實當時自稱「臺灣人」的漢族，能夠向日本當局爭取到的，也只是那些被國家實證法所承認的利益，對於自己在現代國家底下如何過法律生活，根本沒有主導權。不同者僅只在於：形式上對高山族原住民族依行政權、對漢族依立法權；實質上差別有限。

  有鑑於此，今日原住民族應抗拒過時的形式意義法治，否則所獲致的結果只不過相當於日治下臺灣漢族的待遇，而應竭力主張在戰後所發展出來的實質意義的法治，透過具有實質正當性的法律來爭取更大的福祉。

（本文摘錄自〈日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心〉，全文請參閱《臺大法學論叢》第40卷第1期。本文作者為國立臺灣大學法律學院教授）